JURISTOCRACIA

O STF e a nomeação de ministros de Estado — rumo à juristocracia?

Especial para o BSM · 5 de Maio de 2020 às 11:09

É um erro supor que o poder judiciário pode substituir a soberania popular e uma ingenuidade supor que uma atuação política dos tribunais não será percebida como tal pela população, e que esta não reagirá com os meios à sua disposição.

Amauri Saad

Especial para o BSM

Em 29 de abril o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Alexandre de Moraes proferiu liminar para suspender a nomeação de Alexandre Ramagem como Diretor-Chefe da Polícia Federal, veiculada por decreto do Presidente da República no dia anterior. Tal decisão deferia o pedido do Partido Democrático Trabalhista (PDT) formulado no bojo do mandado de segurança impetrado para invalidar tal nomeação (MS 37.097-DF). Nos termos da decisão de Moraes, apesar de não caber ao judiciário “moldar subjetivamente a Administração Pública”, “a constitucionalização das normas básicas do Direito Administrativo permite ao Judiciário impedir que o Executivo molde a Administração Pública em discordância a seus princípios e preceitos constitucionais básicos, pois a finalidade da revisão judicial é impedir atos incompatíveis com a ordem constitucional, inclusive no tocante as nomeações para cargos públicos, que devem observância não somente ao princípio da legalidade, mas também aos princípios da impessoalidade, da moralidade e do interesse público” (p. 7).

Tal decisão pretende aplicar a tradicional teoria do desvio de poder, prevista na Lei de Ação Popular (Lei nº 4.717/1965), que estabelece em seu art. 2º, “e”, que “o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”. O desvio de poder (ou de finalidade) corresponde, na expressão de Hely Lopes Meirelles, à “violação ideológica da lei”, e deve ser apurado, muitas vezes, por uma série de indícios convergentes. O exemplo de manual para o desvio de poder é o caso de prefeito que desapropria imóvel de um desafeto pessoal seu com a finalidade de o prejudicar: embora ele tenha o poder de decretar a desapropriação de imóveis em geral, não pode fazê-lo se o fim for prejudicar um inimigo, mesmo que sob os demais aspectos a desapropriação seja legítima. Como se comprovaria, neste caso hipotético, a intenção ilegítima? Os indícios convergentes poderiam ser: a existência de uma inimizade declarada entre o prefeito e o dono do imóvel expropriado, declarações públicas do prefeito de que iria se vingar do inimigo, indicações no processo administrativo da desapropriação de que o prefeito teve papel preponderante na seleção do imóvel em questão para ser desapropriado etc..

Trazendo tal discussão para o presente caso, o que temos? Quais são os “indícios convergentes”?

O que existe são declarações (não acompanhadas de prova) de um ex-ministro da justiça de que o presidente gostaria de fazer uma “intervenção política” na Polícia Federal, e uma declaração do próprio presidente de que não possuía informações da Polícia Federal e de que teria de receber “todo dia” “um relatório do que aconteceu, em especial nas últimas vinte e quatro horas, para poder bem decidir o futuro dessa nação”. O ministro Alexandre de Moraes, com base nesses elementos, entendeu que o desvio de finalidade aconteceu; e apesar de não querer moldar a Administração federal, acabou por fazê-lo, quase que a contragosto. Sua decisão na liminar foi, como os advogados costumam dizer, um “pré-julgado”: já se sabe para que lado ele irá quando for julgar o mérito e, muito provavelmente, para que lado irá o tribunal inteiro.

Quando as cortes supremas se aventuram em decisões políticas, há sempre pelo menos duas dimensões a considerar. A primeira é a da consistência interna da própria decisão: pelo termo, designo a habilidade da corte em traduzir a questão política em uma questão jurídica ou, dito de outro modo, como o binômio maioria-minoria, próprio do sistema político na expressão do sociólogo alemão Niklas Luhmann, se traduz em uma questão estruturada no binômio lícito-ilícito, próprio do direito?

Vista sob o ângulo da consistência interna, a decisão de Alexandre de Moraes é inquestionavelmente deficiente. O ministro desconsiderou o fato importantíssimo de que, à luz da Lei Federal nº 4.376/2002, que institui o Sistema Brasileiro de Inteligência, e do Decreto nº 9.883/1999, que o regulamenta, a Polícia Federal é parte desse esquema normativo que visa, nos termos do art. 1º, §1º, daquela lei, “integrar as ações de planejamento e execução da atividade de inteligência do País, com a finalidade de fornecer subsídios ao Presidente da República nos assuntos de interesse nacional”. Isto é, com outras palavras, o conteúdo da única declaração do presidente da república sobre o assunto: ele quer estar informado para poder governar, e a decisão de mudar o comando da Polícia Federal decorreu da constatação de que não estava sendo suficientemente informado. Quanto à denúncia do ex-ministro da justiça, de que o presidente lhe haveria declarado que a mudança no comando da Polícia Federal seria, sim, uma intervenção política no órgão, não há (ou ao menos não deveria haver) nenhum escândalo: as nomeações para cargos-chave na república são e sempre foram carregadas de um componente político, que os administrativistas tradicionalmente desdobram nos conceitos de “conveniência e oportunidade”. De fato, tudo que um agente público eleito toca é político, ainda mais em se tratando do Presidente da República. Não é por acaso que a nomeação de ministros de estado (e cargos de alta cúpula na burocracia estatal) são tradicionalmente qualificados como “atos políticos”.

Mas, ainda que esses elementos fossem desconsiderados, a aplicabilidade da teoria do desvio de poder pressupõe que o ato impugnado satisfaça, pelos seus próprios efeitos típicos, à intenção viciada do agente. Quando alguém desapropria um imóvel com desvio de poder, é a própria desapropriação atende às finalidades ilícitas do sujeito, exaurindo, por assim dizer, a intenção ilícita. O efeito é direto e por isto o ato, ainda que legal sob todos os outros aspectos, será também considerado ilícito. No ato praticado com desvio de poder, a causa material se confunde com a causa final do ato, ou em outras palavras: o conteúdo do ato se confunde com a própria finalidade. Esta imediatidade, necessária para que haja o desvio de poder, não está presente no caso decidido por Alexandre de Moraes. Ainda que existisse um propósito ilegítimo do Presidente para nomear o novo Diretor-Geral da Polícia Federal, a nomeação por si só não seria a satisfação dessa finalidade, pois dependeria de toda uma série de atos posteriores do nomeado, que os poderia praticar ou não os praticar. Em suma, o ministro Alexandre de Moraes invalidou um ato inserido na esfera exclusiva de atuação do poder executivo (o que por si só já ensejaria um mínimo de deferência por parte do juiz), em razão de um vício hipotético futuro.

E quando um erro desse tamanho é cometido, não adianta salpicar na decisão, como fez o ministro, citações de autores nacionais e estrangeiros, a fim de lhe dar o verniz do bom direito. Não há Georges Vedel que salve uma decisão mal dada.

Mas não é tudo. Poder-se-ia argumentar que tal decisão nada mais faz do que aplicar a jurisprudência construída pelo STF nos casos recentes de questionamento judicial das nomeações do ex-presidente Lula para o ministério da Casa Civil, em 2015, e da ex-deputada Cristiane Brasil para o ministério do Trabalho, em 2018. A existência de precedentes autorizadores eximiria de culpa o ministro, que apenas seria um humilde servo do stare decisis. Tais decisões se aplicam à que ora se analisa?

Começando pelo último, em breve resumo ele se iniciou em uma ação popular, cujo fundamento consistia em basicamente afirmar que, como a então nomeada ao Ministério do Trabalho era ré em processos trabalhistas, ela seria moralmente prejudicada para atuar na pasta. Em primeira instância foi deferida a liminar para suspender a posse; após os recursos de praxe o Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu ao governo federal uma suspensão de liminar (permitindo, portanto, a posse da deputada); e aí entrou em cena o STF: ajuizou-se uma reclamação constitucional (RC 29.508/DF), sob o fundamento de que a competência para decidir a questão era do STF e não do STJ pois a questão envolvia a moralidade administrativa e o poder do presidente da república para nomear ministros, ambas matérias constitucionais. A ministra Carmen Lúcia, então presidente do STF, despachou recebendo a reclamação, e na sua decisão estão duas coisas que entraram para os anais da má judicatura nacional. A primeira era a questão processual: todos sabem que como a ação popular é regida por uma legislação infraconstitucional específica, que prevê inclusive um capítulo sobre a invalidade de atos administrativos (a Lei nº 4.717/1965), a competência para tratar da questão nunca poderia ser do STF1, fato que foi atropelado pela ministra sem olhar para o retrovisor. A segunda foi pior ainda: mesmo reconhecendo que tinha elementos insuficientes para decidir (a instrução da reclamação havia sido falha), ela, pelo sim ou pelo não, decidiu pela “suspensão do ato de posse”, e assim o assunto ficou. A ministra nomeada não tomou posse, e foi sem nunca ter sido. Este precedente, mal decidido, tem como única função a do anti-exemplo. De qualquer forma, a julgar pela discussão da ação popular que deu origem a todo o imbróglio, a própria matéria discutida (a inaptidão subjetiva da deputada nomeada ao ministério) não pode ser assimilada ao presente caso (que trata de suposto desvio de poder). Como se diz nos países do common law, acostumados ao manejo de precedentes, trata-se de uma decisão que não casa on all fours com a que estamos analisando.

O caso Lula, também conhecido como caso Bessias (MS 34070-MC/DF), envolve a invalidação de nomeação do ex-presidente (e hoje ex-presidiário) para o ministério da Casa Civil pela então presidente da república. O que motivou a impugnação da nomeação foi a divulgação do áudio de um telefonema da presidente ao nomeado, dizendo que lhe encaminharia por um emissário o termo de posse, para ser usado em caso de necessidade (leia-se: se a polícia batesse na porta). Do diálogo, e de outros elementos de prova, ficava claro que a nomeação (mais precisamente a posse) se destinava a livrar o sujeito da prisão, em razão da mudança de foro que acarretaria. Aqui se pode dizer que o desvio de poder ocorreu mesmo, porque com a posse consumava-se a intenção ilícita da presidente. Como ressaltou Gilmar Mendes, relator do caso, era “‘autoevidente’ que o deslocamento da competência é forma de obstrução das medidas judiciais” que pendiam contra Lula. Era a posse, e não um ato posterior, futuro e incerto, o que a presidente desejava, havendo simultaneidade entre a prática do ato e a concretização da finalidade ilícita. Havia, em suma, a imediatidade necessária para a configuração do desvio de poder. Assim, se a questão jurídica e a tese são as mesmas no caso Bessias e no atual, há uma diferença fática fundamental entre ambos: num a intenção ilícita é satisfeita pelo ato impugnado; no outro a intenção ilícita, se existisse, estaria atrelada a eventos futuros, que poderiam ou não acontecer. Por isso é que no primeiro caso se pode afirmar ter havido desvio de poder, e no segundo não. Não há desvio de poder sujeito a condição futura.

A segunda é a da inserção da decisão no contexto mais amplo das disputas políticas do país. Como apontei em outro artigo, a decisão de Alexandre de Moraes é apenas mais uma de uma longa série de decisões políticas do STF, cuja finalidade evidente é o de impedir o Poder Executivo de funcionar. Este já extenso conjunto de decisões da mais alta corte do país não é acidental e assinala problemas estruturais na república brasileira.

Ran Hirschl, no livro Toward Juristocracy — The Origins and Consequences of the New Constitutionalism (Cambridge: Harvard University Press, 2004), que em breve contará com uma edição brasileira por mim traduzida, aponta um fenômeno que tem se reproduzido nos mais diversos países nas últimas décadas: o surgimento daquilo que ele chama juristocracia, ou seja, a predominância do judiciário sobre o demais poderes, em decorrência da transferência consciente pela classe política de certas matérias, próprias da política, para aquele poder por meio de reformas constitucionais (ou mesmo novas constituições). A causa deste movimento é explicada pelo autor: trata-se da estratégia escolhida por certas elites ameaçadas de perder influência política e peso eleitoral, de transferir certas decisões essencialmente políticas para o judiciário. Os políticos, em momentos de incerteza, fazem um cálculo: se a probabilidade de perder influência política for maior do que o risco representado pelo judiciário, eles consentem em transferir certas competências a este poder. Esta estratégia se torna ainda mais atrativa se houver a perspectiva de continuar influenciando o preenchimento de cargos naquele poder (por meio de promoções, nomeação de juízes de cortes supremas etc.). 

No Brasil foi isto que aconteceu com a Constituição de 1988: a Assembleia Constituinte, cuja composição era predominantemente de partidos de centro e centro-esquerda, fez questão de constitucionalizar uma série de direitos sociais e mesmo políticas públicas inteiras (como o Sistema Único de Saúde e a estrutura universitária), e de atribuir ao judiciário o seu controle. Como ninguém sabia o que esperar, em termos eleitorais, do cenário pós-abertura, transferir parte das decisões políticas ao judiciário parecia uma boa transação. No caldeirão ideológico da Constituinte, a elite patrimonialista de centro se uniu à esquerda, e deu ao Brasil uma constituição absolutamente adequada para a instalação da juristocracia. O judiciário era mais previsível (e controlável) do que o eleitorado. O resultado é que não há política pública ou ato do Executivo, no Brasil, em qualquer área, que não possam ser afetados pelo judiciário, e o exemplo disto é a fala recente (já no contexto da pandemia) do ex-ministro do STF Carlos Ayres Britto, de que era perfeitamente possível extrair da constituição uma ordem para as pessoas ficarem em casa, o que é não é só um arroubo condoreiro de um mau poeta, mas também o escancaramento da crença de muitos juízes de que é a eles que cabe dirigir a sociedade2.

Os juízes e tribunais, ao contrário dos agentes políticos, que se submetem periodicamente ao voto popular, vivem apenas e tão-somente da própria reputação e de serem percebidos pela população como agentes neutros e profissionalizados de aplicação do direito. Nesse sentido, a pior coisa que pode acontecer, do ponto de vista da sua legitimidade, é serem percebidos como atores políticos. Um judiciário deslegitimado coloca em dúvida a própria percepção da justiça em sociedade: desorienta a população e desestabiliza a vida comunitária. Por isso é que cortes supremas no mundo todo tendem a tomar um cuidado muito maior ao decidirem questões políticas. A atuação da Suprema Corte do Reino Unido nos casos Miller3 e da Suprema Corte do Canadá no caso da secessão de Québec4 são exemplos bem-sucedidos do esforço argumentativo que questões políticas suscitam para cortes supremas. Também conhecida é a decisão recente da Suprema Corte norte-americana, que se recusou a decidir uma questão relacionada ao desenho de distritos eleitorais com a finalidade de beneficiar grupos políticos locais (prática conhecida como gerrymandering) por considerar que não se tratava de uma questão constitucional, o que é apenas um outro jeito de dizer que o problema é político e não jurídico5.

A juristocracia como arranjo institucional pode ser útil para as elites políticas, mas ela tem limites. É um erro supor que o poder judiciário pode substituir a soberania popular; ele não pode, e na atualidade, época em que as mídias sociais aproximam enormemente o povo do funcionamento das instituições (judiciário incluso), é ingenuidade supor que uma atuação política dos tribunais, em especial de cortes supremas, não será percebida como tal pela população, e que esta não reagirá com os meios à sua disposição. A “vocação anti-majoritária” das cortes supremas, que alguns ministros gostam de mencionar com certo orgulho, é escudo, para situações excepcionais, e não espada, para ser usada contra a população. O STF já ultrapassou mesmo os flexíveis limites da atual constituição que, como se disse, é simpática à juristocracia. Caberá aos seus integrantes decidir se vão prosseguir nesse caminho ou se irão recuar. Se prosseguirem, não há dúvida de que sofrerão a correspondente reação popular. Está cada vez mais difícil convencer a população de que ela não é a fonte de todo o poder político e de que este não deve ser exercido em seu benefício.

Amauri Saad é Doutor e mestre em direito administrativo pela PUC/SP. Professor de direito e consultor jurídico. E-mail: [email protected].

***

1 O tribunal cultiva há muitas décadas a doutrina (acertada) de que não são de sua competência ofensas reflexas à constituição. Ou seja, ainda que a matéria envolva em última análise uma questão constitucional, se houver uma norma infraconstitucional (p. ex., uma lei ordinária) no meio, o fator determinante para fixar a competência será a norma diretamente atingida. Existem até duas súmulas tratando do assunto: a 280 (“Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”) e a 636 (Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.”).

2 A declaração de Britto data de 15.04.2020 e pode ser encontrada neste link. Acesso em 04.05.2020.

3 A Suprema Corte do Reino Unido decidiu dois casos “Miller”, que são assim denominados por terem sido ambos propostos pela mesma pessoa, a ativista Gina Miller. No “primeiro caso Miller” (2017, UKSC 5), decidido no início de 2017, a Suprema Corte decidiu que o plebiscito sobre a saída do Reino Unido da União Europeia (BREXIT) não substituía a deliberação do Parlamento sobre a matéria. No “segundo caso Miller” (2019, UKSC 41), a Suprema Corte decidiu que a prorrogação do Parlamento (o procedimento que encerra a sessão legislativa, impedindo a discussão e votação de matérias) aconselhada pelo Primeiro-Ministro Boris Johnson à Rainha era ilegal, pois extrapolava as suas competências e violava as prerrogativas do Parlamento de debater os termos da saída do país da União Europeia. Na prática, o primeiro caso provocou um atraso de mais de dois anos na implantação do BREXIT e a queda da Primeira-Ministra Theresa May, e o segundo provocou a convocação de novas eleições gerais, com a formação de uma nova legislatura.

4 O caso Reference re Secession of Quebec (1998, 2 SCR 217), decidido em 1998, é reconhecido como o caso constitucional mais importante da história canadense. Nele, a Suprema Corte decidiu que o eventual referendo de Quebec que decidisse pela saída daquela província do Estado canadense não teria validade se não contasse com a concordância do Parlamento do país e das demais províncias. Na prática, a decisão matou politicamente quaisquer pretensões separatistas no país, resolvendo tensões provinciais (sobretudo em Quebec) que vinham crescendo desde a década de 1960. De outro lado, a decisão também concedeu algo ao outro lado: estabeleceu que, na hipótese de um plebiscito que decida pela retirada de uma província da federação canadense, as demais províncias e o governo federal têm o dever de negociar de boa-fé com a província secessionária (o que não significa necessariamente concordar com a pretensão separatista).

5 Rucho v. Common Cause, No. 18–422., decisão de 27.06.2019.


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