O Indulto, o Deputado e a Tragédia da República

SEM LIMITES PARA O ARBÍTRIO

O Indulto, o Deputado e a Tragédia da República

Em artigo especial para o BSM, o professor Eduardo Cabette analisa a espantosa coleção de absurdos, abusos e ilegalidades no caso Daniel Silveira

 

Eduardo Cabette
Especial para o BSM
 

Este artigo objetiva esclarecer o caso da concessão de Graça ou Indulto Individual ao Deputado Federal Daniel Silveira pelo Presidente da República, Jair Messias Bolsonaro, abordando os pontos cruciais da questão.

Um primeiro aspecto diz respeito à distinção entre Anistia, Graça ou Indulto Individual e Indulto ou Indulto Coletivo. Há pontos em comum entre esses institutos. Trata-se de espécies de “perdões” (“Favor ou Clementia Principis”) concedidos a um condenado. Não obstante, também há distinções entre os institutos em destaque. Vejamos:

A Anistia tem por instrumento a Lei, emanando, portanto, do Poder Legislativo Federal (Congresso Nacional). Em se tratando de Lei, por obviedade, deve ser geral, já que toda lei tem essa característica, não podendo existir uma lei específica que prejudique ou beneficie uma pessoa determinada.

A Graça ou Indulto Individual advém de espécie normativa diversa, qual seja, o Decreto, o qual emana do Poder Executivo Federal, sendo o agente público com atribuição privativa o Presidente da República. A Graça é de natureza individual, concedida a determinada pessoa que será por ela beneficiada.

Finalmente, o Indulto ou Indulto Coletivo também tem origem em Decreto do Poder Executivo Federal de atribuição exclusiva do Presidente da República. Não obstante, o indulto tem natureza geral. [1]

Feitas essas conceituações e distinções básicas, é preciso proceder à ligação com o caso do Deputado Daniel Silveira.

O Deputado Federal enfocado foi investigado, processado e condenado pelo Supremo Tribunal Federal por suposto crime político de tentativa de impedir o funcionamento dos poderes (no caso específico, do poder judiciário e, mais especificamente ainda, do próprio STF), bem como por crime comum de Coação no Curso do Processo.

Ocorre que, desde o início, todo o procedimento adotado foi duramente criticado, tendo em vista vários problemas, dentre os quais, apenas a título exemplificativo:

a) Violação do Direito de Livre Expressão do Parlamentar. A palavra “Parlamentar” vem de “Parlare” (falar) e o artigo 53, CF estabelece que os Parlamentares são imunes criminal e civilmente por “quaisquer” de suas opiniões, palavras e votos. Note-se que a imunidade se refere a “quaisquer” manifestações (não há campo para valorações heterônomas quanto ao conteúdo da manifestação em termos criminais e civis). Isso se dá porque a liberdade de expressão dos Parlamentares, tendo em vista suas funções, em termos criminais e civis, é maior do que a de qualquer outro cidadão. Quando se menciona que quaisquer direitos não são absolutos, de modo que alguém pode ser responsabilizado até criminalmente ou mesmo civilmente por suas expressões, isso não é suficiente para atingir um Parlamentar na mesma medida que atingiria um cidadão comum. O Parlamentar, em caso de abuso de direito (que até pode acontecer) fica submetido somente ao controle político – administrativo da respectiva casa legislativa, podendo apenas ser responsabilizado por quebra de decoro. [2] A tentativa do Judiciário de calar um Parlamentar com um processo criminal é claramente uma violação da tripartição de poderes, do artigo 53, CF e, em última análise, uma medida totalitária, abusiva e arbitrária que põe em risco o Estado Democrático.

b) O Inquérito que originou a Ação Penal foi dirigido por um magistrado (Ministro Alexandre de Moraes) e magistrados não podem investigar no Sistema Acusatório. O julgador não pode acumular as funções de investigador e julgador. Isso é um retrocesso, uma espécie de atavismo jurídico que nos conduz ao Sistema Inquisitivo há tempos abolido.

c) O Inquérito e o Processo tiveram andamento e o segundo foi julgado pela supostas vítimas dos alegados crimes, o que é um absurdo em termos de violação impudica da imparcialidade.  Como se diz que uma imagem vale mais que mil palavras, a parcialidade e a teatralidade de um julgamento viciado fica nítida na troca obscena de sorrisos, em plenário, entre o Ministro Alexandre de Moraes e a Vice –Procuradora Geral, Lindôra Araújo, que sustentava a acusação. [3]

d) A pena aplicada ao Deputado ao final do Processo foi inédita para crimes da espécie (8 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado e multa). Há penas muito menores aplicadas a grandes traficantes, praticantes de roubo, extorsão e outros crimes graves, inclusive várias delas reduzidas em recursos ou ações dirigidas ao próprio STF.

e) Durante a investigação e o Processo os Defensores do Deputado não  tiveram acesso amplo aos autos, prejudicando totalmente a ampla defesa e o contraditório e, consequentemente, violando o Devido Processo Legal. Fato este, aliás, que não ocorreu e ocorre somente neste caso, mas em vários outros em andamento pelo STF. [4]

f) Houve uma suposta ou pretensa “Prisão em Flagrante” determinada por Mandado (o que simplesmente não existe). E para viabilizar a captura do Deputado dentro de sua residência em horário noturno, criou-se um alegado “crime permanente”, totalmente em desacordo com a dogmática jurídica, mediante determinação do Ministro Alexandre de Moraes, o que tem sido considerado como um nítido Abuso de Autoridade. Pretendeu o Ministro perverter toda a doutrina acerca do “crime permanente”, confundindo categorias básicas a uma inteligibilidade e cientificidade mínimas do Direito e sua aplicação prática. O crime permanente é mantido em sua consumação protraída pela atuação do agente e não pelo meio, instrumento ou suporte dessa ação. O Ministro pretendeu que um alegado crime praticado por vídeo do Youtube fosse permanente porque o vídeo, não seu autor, segue acessível nas redes. Há uma confusão tremenda entre o agente e o suporte informático da conduta. O crime poderia até, nessas circunstâncias, ser considerado “instantâneo de efeitos permanentes”, pois nesse caso o autor pratica a conduta, o crime se consuma imediatamente e a consumação não se protrai no tempo devido à atuação do infrator, mas devido à sua própria natureza ou consequência, como no caso de um homicídio. O crime se consuma com a morte, e a morte é definitiva, não porque o homicida continue matando permanentemente a vítima, mas porque não é fato comum a ressurreição dos mortos. O vídeo postado no Youtube consuma eventuais crimes ali contidos nesse momento imediato. A continuidade do vídeo nas redes já não é mantida por atuação do infrator e não se aduza que ele poderia retirar o vídeo a qualquer momento. Isso, em primeiro lugar seria apelar para a permanência do crime não por atuação do infrator, mas por uma omissão. Mas, mais importante que isso, é o fato de que ainda que o alegado infrator retirasse o vídeo da sua postagem, este poderia perfeitamente continuar nas redes devido a compartilhamentos, de modo que a permanência foge totalmente do controle do agente após a postagem. [5] 

Tendo em vista todas essas circunstâncias (e outras aqui não elencadas), que repercutiram em grande parcela da população, o Presidente da República, Jair Messias Bolsonaro, expediu “Decreto de Graça ou Indulto Individual” em benefício do Deputado Daniel Silveira, extinguindo, mesmo antes do trânsito em julgado, todas as penas principais e efeitos de eventual condenação.

Observe-se que o Poder Executivo utilizou o instituto legal adequado para o caso. Somente seria possível beneficiar o Deputado Daniel Silveira mediante a Graça ou Indulto Individual. A Anistia seria inviável porque deve ser geral e é de atribuição do Congresso Nacional. Já o indulto ou indulto coletivo, embora de atribuição exclusiva do próprio Presidente, é geral e não poderia ser concedido a pessoa determinada.

Algumas questões passaram a ser debatidas quanto à legitimidade e legalidade da Graça ou Indulto Individual concedido, razão pela qual se procurará abordar as respectivas discussões e seus argumentos:

Um primeiro questionamento diz respeito à base constitucional e legal para a atitude do Presidente. Sobre isso não há margem de dúvida quanto ao disposto no artigo 84, XII, CF que determina expressamente ser ato “privativo” e “discricionário” do Presidente da República a concessão de perdão. O próprio STF já reconheceu que não pode haver questionamento quanto ao Indulto ou Graça concedido pelo Presidente, salvo no caso de ilegalidade patente (v.g. conceder indulto em caso de crimes para os quais a Constituição Federal e a Lei proíbem, como, por exemplo, crimes hediondos, o que não é o caso das condenações do Deputado Daniel Silveira).

É oportuno transcrever a ementa da decisão do STF na ADI 5874 de relatoria do Ministro Roberto Barroso e redação do Ministro Alexandre de Moraes, publicada em 05.11.2020:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. PODER JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA CONCESSÃO, SEM ADENTRAR NO MÉRITO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. A Constituição Federal, visando, principalmente, a evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais. 2. Compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade. 3. A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto, que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de poderes. 4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.

Surge outro questionamento, agora sobre se o Presidente somente poderia conceder a Graça por “motivo humanitário” (v.g. casos de doentes terminais). Será que essa objeção procede?

Embora haja quem defenda essa tese, na legislação não existe essa limitação. Na doutrina também, em geral, se afirma que o “Favor Principis” pode ser concedido por razão humanitária, clemência pura e simples, motivação social, econômica ou mesmo política. [6] Em suma o “Favor Principis” pode ter motivações ou incidências diversas, sendo o motivo humanitário apenas um exemplo dentre outros possíveis no âmbito de discricionariedade e arbítrio presidencial. [7]

Tendo em vista a pena absurdamente elevada, totalmente incomum, aplicada ao Deputado Daniel Silveira, bem acima do rigor adotado pelo próprio STF com relação a traficantes (que muitas vezes recebem regime semi – aberto, aberto ou até mesmo penas alternativas, mesmo em conflito com disposição expressa da Lei dos Crimes Hediondos, que impõe regime inicial fechado) [8] e outros infratores graves, impende citar o escólio de Hentig para quem o “Favor Principis” pode se destinar à “necessidade, não raro, de atenuar os rigores exagerados das sanções penais, muitas vezes desproporcionais ao crime praticado”. [9]

Aspecto de suma relevância é o abordado por Silva, quando se refere à alegação de alguns quanto ao Decreto de Graça concedido ao Deputado Daniel Silveira violar o “Princípio da Impessoalidade”. A exposição do autor não pode ser melhor explicitada do que em suas próprias palavras:

Dizer que viola o princípio da impessoalidade é desconhecer sua natureza, que é justamente ser ato pessoal, voltado a beneficiar pessoa determinada, diferentemente do indulto coletivo, que alcança todas as pessoas que preencham os requisitos previstos no decreto concessivo.

Evidentemente que não pode haver desvio de finalidade. Explico: não se pode, a pretexto de perdoar alguém por razões políticas ou humanitárias, tendo por detrás a vil intenção de se beneficiar, v.g., pela prática de uma infração penal por si cometida, cuja existência é de conhecimento do agraciado, a fim de que ele se cale e não lhe prejudique. [10]

 

A presença de um crime político na condenação (atentado contra os poderes) leva também à alegação de que a Graça não poderia atingir essa espécie delitiva, mas somente crimes comuns. Seria essa uma objeção verdadeira?

Novamente se trata de uma tese doutrinária minoritária. Na legislação não existe esse limite. A Constituição Federal e a Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) somente vedam a Graça, a Anistia e o Indulto para crimes hediondos, Tráfico de Drogas, Terrorismo e Tortura.  Não há outras restrições legais ou constitucionais, de modo que não pode haver restrição por parte da doutrina ou jurisprudência sob pena de violação do “Princípio da Legalidade” e consequente inconstitucionalidade por excesso. Nem mesmo uma lei ordinária poderia fazer essa espécie de limitação, pois seria inconstitucional.

Como se percebe, o tratamento dos casos de “Clementia Principis” é bastante limitado e lacunoso na legislação e acaba dando azo a criações doutrinais e até jurisprudenciais sem maior sustento, bem como violadoras da legalidade e constitucionalidade.

Um ponto mais delicado diz respeito à menção no Decreto em estudo, como fundamento legal, ao artigo 734, CPP.

Neste aspecto, tecnicamente, assiste razão aos críticos. O artigo 734, CPP tratava do “Favor Principis” desde 1941. No entanto, com o advento da Lei de Execuções Penais (LEP – Lei 7.210/84), todas as normas do Código de Processo Penal que tratavam de Execução Penal foram tacitamente revogadas, uma vez que a LEP tratou inteiramente da matéria de que se ocupava a legislação antecedente (1941 x 1984 – inteligência do artigo 2º., § 1º., da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). [11] Dessa forma, a menção a esse dispositivo como fundamento é realmente equivocada, pois que diz respeito a norma revogada há tempos.

A grande questão é a seguinte: será que a menção ao artigo 734, CPP é um equívoco de monta, capaz de, por si só, invalidar o Decreto de Indulto Individual?

A resposta é obviamente negativa. Embora se trate de um erro crasso, até inadmissível considerando a formação técnico – jurídica dos responsáveis pela assessoria presidencial, essa alusão ao artigo 734, CPP não passa de um “erro material” incapaz de inquinar o ato normativo, mesmo porque o instituto da Graça ou Indulto Individual continua existindo com previsão não somente legal na LEP como Constitucional, em clara configuração da chamada “continuidade normativa”.

Mas então, no que se refere à Lei onde estão hoje regulados os institutos da Anistia, Graça e Indulto?

Atualmente são regrados, como já se disse, na Lei de Execução Penal (LEP – Lei 7.210/84), mais precisamente em seus artigos 187 a 193. No artigo 188 trata-se especificamente da Graça, ali designada como “Indulto Individual”.

Considerando esses dispositivos da LEP e o novo regramento da matéria, importa analisar a alegação de que o Presidente não poderia agir “de ofício” ou “ex officio”, concedendo a Graça ao Deputado Daniel Silveira, independentemente de sua provocação, mediante requerimento ou da provocação de órgãos oficiais arrolados na legislação. 

Essa alegação decorre do seguinte:

O artigo 734, CPP permitia a atuação de ofício do Presidente ao afirmar que ele poderia conceder a Graça “espontaneamente”, ou seja, independentemente de qualquer provocação do agraciado ou de algum outro órgão estatal.

Ocorre que, como já visto, o artigo 734, CPP está revogado tacitamente. Hoje a matéria é tratada no artigo 188, LEP. Este último dispositivo, ora em vigor, determina que o Presidente deve ser “provocado”:

- por petição do condenado;

- por requerimento do Ministério Público;

- por iniciativa do Conselho Penitenciário;

- por iniciativa da Autoridade Administrativa (v.g. Diretor de Penitenciária).

Em seguida, há um procedimento nos artigos 189 a 192, LEP:

A petição deve passar pelo “Conselho Penitenciário” que fará eventuais diligências e elaborará relatório opinativo. Depois há a previsão de remessa dos autos ao “Ministério da Justiça”, que, por seu turno, encaminha o feito ao Presidente da República para decisão soberana final. Como se vê, não há mais previsão legal de concessão direta ou espontânea pelo Presidente. A concessão prevista legalmente é de decisão “voluntária” do Presidente, mas não “espontânea”. Na espontaneidade a decisão pode ser tomada sem influência externa alguma, já na voluntariedade existe uma sugestão ou provocação de outrem para a tomada de decisão. [12]

Contudo, tal argumentação crítica ao ato do Presidente devido a uma suposta impossibilidade de sua atuação de ofício, não parece ter sustento pelos seguintes motivos:

a) O procedimento hoje previsto pela LEP é formal, mas não essencial ao ato, podendo ser alterado pelo Presidente com sustento no “Princípio da Instrumentalidade das Formas”, já que o resultado final não se alterará, tendo em vista que a decisão é privativa, soberana e discricionária do Chefe do Executivo.

O “Princípio da Instrumentalidade das Formas”, embora não conte com previsão constitucional, é adotado pela dogmática jurídica de forma praticamente unânime, bem como tem positivação ordinária. No Código de Processo Civil é previsto nos artigos 188 e 277. [13] No Código de Processo Penal pode ser vislumbrado nos artigos 563 e 566. [14]

É verdade que há formas que são garantias, como bem aduz Giovanni Conso. [15] Desprezar tais formas equivale a confrontar a própria Constituição e mais que o fim “in concreto” de um processo específico, o fim “in abstracto” do Processo em geral.  Porém, como destaca Bedaque, encontramo-nos numa fase “instrumentalista” do processo na qual a importância não está na forma em si e por si, mas nos efetivos resultados. [16]  É claro que isso não significa que se podem rasgar ou desprezar todas as normas procedimentais de forma indistinta. Mas, significa sim que as formalidades cuja inobservância não seja essencial ao ato, não desvirtuem suas finalidades e, principalmente, não as prejudiquem, não devem ser tomadas como dogmas intocáveis, sobrepondo forma a conteúdo. Essa superada supremacia da forma ao conteúdo de um ato processual atualmente nos remete à figura literária de Pirandello, que faz referência ao “mau cheiro das coisas velhas, quase o hálito de tempos passados”. [17]  E mais, quando se menciona a necessária concretização dos ditames constitucionais, exatamente no caso concreto em análise, é de se perceber que o artigo 84, XII, CF não exige a passagem prévia pelos órgãos indicados nos artigos da Lei de Execução Penal. Ao reverso, a norma constitucional estabelece que é ato “privativo” do Presidente da República a concessão dos perdões em estudo com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei (grifo nosso). Ou seja, a ordem constitucional determina que a lei ordinária deverá instituir órgãos consultivos para a concessão de perdões presidenciais, o que faz a LEP, mas a consulta a tais órgãos é facultativa e, por obviedade, considerando o poder discricionário atribuído ao Chefe do Executivo, pode ele perfeitamente dispensar esse procedimento prévio ao qual não é atrelado seja formalmente, muito menos com relação ao conteúdo de suas decisões. Pretender obrigar o Presidente a seguir à risca o procedimento da LEP sem possibilidade de exercer a faculdade que a Constituição lhe outorga, consistiria na inversão da lógica jurídica em que a lei ordinária se sobreporia à Constituição e não o reverso. É a lei ordinária que é submetida aos ditames constitucionais, não a Constituição à legislação ordinária.

Reforçando o acima afirmado, é de se considerar que os órgãos são meramente “opinativos” ou “consultivos” e quem toma a decisão soberana e discricionária é o Presidente da República, o qual, portanto, pode abrir mão das “sugestões” do Conselho Penitenciário e mesmo do Ministério da Justiça. Até porque, ainda que sejam negativas, quem decide é o Presidente soberanamente.

Vale ainda lembrar que ambos os órgãos meramente “consultivos” ou “opinativos” são subordinados ao Presidente e não o reverso.

Outra questão: no decreto de Graça ou Indulto Individual, o Presidente perdoa as penas de prisão, de multa e as restritivas de direito, mais especificamente se referindo à questão da inelegibilidade e perda de direitos políticos por 8 (oito) anos. Isso pode ocorrer? Todas as penas são atingidas pela Graça ou Indulto Individual?

Essa é uma das discussões mais polêmicas porque novamente a lei não é explícita a respeito.

No entanto, há uma Súmula 631 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), com o seguinte teor:

“O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários penais ou extrapenais”.

A doutrina também é bastante tendente a essa posição, afirmando que somente a Anistia atinge todos os efeitos da condenação. A Graça e o Indulto não, de modo que então somente as penas privativas de liberdade e a multa seriam perdoadas. Nesse passo, o Deputado permaneceria inelegível.

Há, porém, outro lado da questão.

Entende-se que, inobstante doutrina e jurisprudência, o Presidente em sua atuação “discricionária” não estaria vinculado a questões doutrinais, mas tão somente à legalidade e à constitucionalidade. Como a Constituição e a Lei não estabelecem esses limites, somente se o Presidente nada estabelecesse expressamente em seu Decreto é que a Graça teria limitação, com base na doutrina e jurisprudência, às penas privativas de liberdade e multa. Mas, no caso concreto, houve perdão expresso das penas restritivas de direito e não há impedimento legal quanto a isso. Dessa forma também a inelegibilidade do Deputado estaria abrangida pelo perdão.

Ainda outro problema apresentado a respeito do Decreto: A Graça poderia ser concedida antes da condenação transitada em julgado, conforme aconteceu?

Observe-se que a concessão da Graça no Decreto é estabelecida de “forma incondicionada”, independentemente do trânsito em julgado da condenação (vide artigo 2º. do Decreto).

Isso é de alta relevância pelos seguintes motivos:

- Esse adiantamento da Graça impede que o agraciado ostente condenação transitada em julgado e mais adiante possa ser considerado reincidente. Preserva, portanto, sua primariedade.

- Também tem relevância com relação à Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar 64/90, com nova redação pela Lei Complementar 135/2010), pois, novamente, não contará o agraciado com condenação por órgão colegiado, o que o tornaria inelegível.

Ocorre que a doutrina e a jurisprudência apontam o seguinte:

Enquanto a Anistia pode ser concedida antes ou depois do trânsito em julgado da condenação, a Graça e o Indulto somente podem ser deferidos depois do trânsito em julgado, pois que a lei se refere expressamente, nestes casos, ao “condenado” (vide artigo 188, LEP).

Mas, como sempre, existe outro lado da moeda.

O poder do Presidente é discricionário e somente atrelado à Lei, não à doutrina nem jurisprudência. Mesmo a Lei mencionando a palavra “condenado”, é preciso ter em mente que essa expressão é “equívoca”, podendo se referir ao condenado definitivo estritamente ou de forma ampla, abrangendo também o condenado não definitivo. Como o Presidente tem poder discricionário para a concessão do perdão, seria possível, desde que constando no Decreto expressamente, conceder a Graça de forma “adiantada ou incondicionada”. Trata-se de uma questão de interpretação em que o Presidente não precisa seguir aquela da doutrina e jurisprudência dado seu poder soberano quanto ao tema. Dessa forma, haveria a “Graça Condicionada” ao trânsito em julgado acaso o Presidente nada constasse no Decreto e então este seria interpretado e aplicado de acordo com os nortes doutrinários e jurisprudenciais padronizados. E haveria a “Graça Incondicionada” ao trânsito em julgado, concedida expressa e discricionariamente pelo Presidente da República.

Em reforço a essa possibilidade pode-se apontar o fato de que o próprio STF, no bojo da ADI 5874/DF corroborou o indulto concedido pelo então Presidente José Sarney para casos de pessoas cuja condenação não havia transitado em julgado. [18] Além disso, apontam Alberto Silva Franco e outros antigo julgado (STF – RE – Rel. Luiz Gallotti – RTJ – 56/530) em que está consignado que “o entendimento de que o indulto  só pode ser concedido após transitar em julgado a sentença condenatória está em desacordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal, iniciada antes de 1930 e recentemente mantida” (grifo nosso). [19]

No caso específico do Deputado Daniel Silveira, considerando a condenação e a pena exacerbada aplicada é de se concluir que sequer haverá recurso ministerial por absoluta falta de interesse, ainda mais se sabendo da “Clementia Principis” já concedida, de forma que se reforça a possibilidade de concessão do Indulto Individual antes do trânsito em julgado e até mesmo o adiantamento de seus efeitos em imediatidade, sem necessidade de aguardar o prazo recursal para a acusação, a qual, por um mínimo de boa – fé e bom – senso, deveria já manifestar sua renúncia a qualquer recurso, tendo em vista falta de interesse de agir.

Também Ives Gandra considera que o poder de concessão de indulto individual não tem limitações, tratando-se de “um poder absoluto e, portanto, sem restrições”. Com razão explica o autor que a Constituição deve ser interpretada “à luz do direito constitucional e não do direito ordinário, como muitos juristas fizeram”. [20] Outro aspecto abordado pelo autor, e de suma relevância, é sua posição no sentido de que quando há indulgência em relação às penas maiores (criminais), isso abrange ou pode abranger, a critério discricionário do Presidente, as penas menores (inelegibilidade, civis e outras). [21] Nada mais faz o autor em destaque do que aplicar ao raciocínio jurídico concreto um princípio geral não somente do Direito, mas do mundo da vida, qual seja, “quem pode o mais, pode o menos” (“cui licet quod est plus, licet utique quod est minus”).

Diante de todo esse quadro acontece algo esdrúxulo (não se diz “inesperado” porque nada mais é inesperado e por mais que cause repulsa, não enseja espanto).

O Ministro Alexandre de Moraes, ao que parece com o apoio ou ao menos a omissão do restante da Corte, decide, mesmo diante do Decreto de Graça, manter as medidas cautelares determinadas contra o Deputado Daniel Silveira. E como se isso não bastasse, ainda lhe impõe a cobrança de uma multa cominatória de mais de 400 mil reais, bloqueando suas contas e bens, bem como parte de seus vencimentos para fins de quitação, tendo em vista a retirada, após o indulto, da tornozeleira eletrônica de monitoramento. [22]

Não existe a menor obediência ao Princípio da Razoabilidade na manutenção dessas cautelares, ainda que alegue o Ministro que a extinção de punibilidade somente se operará com o trânsito em julgado e sua declaração judicial, ainda subsistindo um processo em andamento.

Ocorre que o Decreto de Graça expedido pelo Presidente da República não foi objeto de qualquer deferimento de liminar ou alguma espécie de suspensão, embora haja várias ADPFs em trâmite no STF impetradas por Partidos Políticos de oposição (ADPFs  964, 965, 966 e 967). Assim sendo, o ato administrativo – normativo presidencial tem seus efeitos e consequências incólumes e, ao menos considerando a devida coerência, deverá ser mantido em seus termos de acordo com a própria jurisprudência do E. Tribunal.

Esse estado de coisas faz com que o Processo Penal movido contra o Deputado Daniel Silveira, seja considerando que foi fulminado pela concessão do perdão antes do trânsito, impedindo que se aperfeiçoasse a condenação, seja entendendo que irá surtir efeitos após o trânsito em julgado, não tenha mais, na prática, nenhuma finalidade ou justa causa. A partir do Decreto esse Processo (que já era bastante contestável) se transforma em uma espécie de zumbi jurídico ou uma estrada que vai do nada a lugar nenhum.

Assim sendo não existe a mais mínima razoabilidade em manter medidas cautelares que são acessórias ao processo principal, eis que o acessório segue o principal (“Accessorium sequitur principale”). As cautelares são acessórias de um processo principal, não podendo subsistir por si mesmas. Qualquer restrição imposta ao Deputado Daniel Silveira de forma cautelar somente pode ter sentido em uma relação de finalidade com o Processo Criminal principal respectivo. Exaurido este, ainda que em sobrevida comatosa, inexiste fundamento razoável ou justa causa para manter eventuais restrições, as quais se transformam em pena sem processo, constrangimento ilícito e abuso de autoridade, claramente marcado pelo revanchismo e alguma espécie de orgulho ferido, o que jamais pode ser condizente com a legalidade e a constitucionalidade em um Estado Democrático de Direito.  Mais que isso, não pode ser aceito como conduta minimamente ética ou decente, condizente com a estatura exigível de pessoas que ocupam cargos tão altos, fazendo-nos lembrar da frase atribuída a Lin Yutang:

“Quando homens pequenos começam a projetar grandes sombras, significa que o sol está prestes a se pôr”. [23]

O sentido dessa pérola de sabedoria é muito bem explicitado por Mounce:

 

We know that great men cast big shadows and nations are blessed by the impact of their lives and the legacies they leave. But there are also small men who cast big shadows and society is left in shambles. History has a way of producing its fair share of Hitlers, Stalins, Pol – Pots, and Kim Jong – ils and they all cast enormous shadows. As the sun goes down, millions are adversely affected by their reigns.  [24]

 

Ademais, a imposição de multa cominatória ou astreintes é instituto exclusivamente previsto na área Processual Civil. Sua utilização no Processo Penal é inusitada e despida de qualquer fundamento.

É bem verdade que os artigos 319 e 320, CPP preveem hoje uma série de cautelares alternativas, mas não há previsão da “multa cominatória”. Acaso pretendesse o legislador transportar o instituto processual civil para o Processo Penal o teria feito expressamente.  E, pior que isso. No artigo 319, VIII, CPP, quando se refere a eventual “resistência injustificada à ordem judicial” e estabelece uma cautelar de natureza pecuniária opta pela fiança e nada diz a respeito de multa cominatória. Dessa forma, não se trata de uma lacuna ou omissão. O legislador faz uma opção clara e evidente pela fiança, mais adequada em sede criminal, e, propositadamente, não adota o instituto das astreintes, afeto desde sempre à seara processual civil.

A nova redação imprimida ao Código de Processo Penal pela Lei 12.403/11 põe fim à indigência da chamada “bipolaridade das cautelares no Processo Penal”, ou seja, um sistema no qual o Juiz ficava adstrito somente a duas opções opostas e extremas (a liberdade provisória ou a prisão provisória). Com o disposto no novo artigo 319, CPP, abre-se todo um leque de alternativas, promovendo-se uma diversificação e um sistema que se poderá doravante denominar de “pluralidade ou diversidade cautelar”. Não obstante, falar em “pluralidade e diversidade cautelar” não pode ser sinônimo de “indeterminabilidade cautelar”, “inumerabilidade cautelar” ou de um sistema “cautelar processual penal aberto”, como poderia ocorrer se acaso estendido o “Poder Geral de Cautela” do Processo Civil ao Processo Penal. Afinal, no Processo Penal, ao se lidar com os direitos e garantias individuais, quando se trata de cautelares, o mínimo que se deve exigir do legislador e dos intérpretes é que atuem com a devida cautela. 

Não é à toa que se encontram em sistemas processuais estrangeiros como Portugal, Itália e Chile, além do Código de Processo Penal Modelo Para a Ibero – América, a determinação da estrita legalidade das medidas cautelares. [25]

É exatamente pelo temor de atribuir ao Estado – Juiz um exacerbado poder criativo a atentar contra a liberdade de locomoção do indivíduo que as cautelares, enquanto limitativas de direitos fundamentais, devem ser interpretadas de forma taxativa e restritiva nos regimes democráticos. [26]

Resta demonstrado que as astreintes não são um instituto que se possa transladar impunemente para o Processo Penal, constituindo sua aplicação nessa seara uma verdadeira teratologia jurídica em atuação “contra legem”.

Além disso, é impossível vislumbrar justa causa para a manutenção das cautelares impostas antes do Decreto de Graça. Não existe fundamento que possa sustentar as medidas enfocadas em sua necessária “instrumentalidade”, pois que se mostram desprovidas de “finalidade” e, como se sabe, não podem ser fins em si mesmas. Isso sem contar que a aplicação de multa cominatória configura o emprego de um instrumento inexistente que se voltaria para um fim quimérico.

A instrumentalidade é característica do Processo em geral. Como as medidas cautelares são eminentemente processuais e não penais, servem obviamente para obter os fins colimados no processo, não podendo assumir caráter punitivo ou de adiantamento da pena.  A instrumentalidade nas cautelares adquire foros de maior envergadura do que no Processo em geral, [27] razão pela qual  Calamandrei chega a afirmar que o “processo cautelar é o instrumento do instrumento”, representando uma “instrumentalidade qualificada” ou “elevada ao quadrado”. [28]

Diante de tudo isso, o que se torna enigmático é como é possível que tantas ilegalidades e inconstitucionalidades sejam descaradamente perpetradas sem a mais mínima reação de órgãos como o Senado e o Congresso Nacional em geral, a OAB (que além de omissa ainda corrobora violações legais e constitucionais emitindo Parecer em que despreza o disposto no artigo 84, XII, CF), [29] do Ministério Público que se omite e se presta a uma atuação não condizente com sua independência funcional, reduzido a uma espécie de ordenança castrense a serviço de um oficial maior, trocando sorrisos cúmplices no exercício da função, permanecendo encolhido diante de claras usurpações de suas atribuições e prerrogativas exclusivas como titular da ação penal (negativa de arquivamentos feitos em última instância, arquivamento de feitos e abertura de outro com o mesmo fim e objeto, atuações de magistrados sem sua manifestação etc.), finalmente de grande parte dos chamados “Juristas”, outrora tão zelosos de um garantismo amplamente negativo diante de possíveis abusos estatais e hoje calados, senão explicitamente coniventes com o “status quo” e todo um sistema corroído.

Alguns poderiam dizer que a situação analisada neste artigo é típica de uma República de Bananas, ou mesmo de uma República dos Bananas. Mas não é o caso para trocadilhos humorísticos. Estamos diante de uma tragédia e não de uma comédia. Os palhaços grassam, mas são aqueles que se vê em filmes de terror, ou histriões melancólicos de cujos olhos combalidos escorre uma lágrima de desesperança e dor. Neste enredo trágico, qualquer tiranete pode tudo. Não há limites para o arbítrio. E então resta-nos encerrar com o texto de Rudolph Joseph Rummel, como um alerta e um apelo:
 

                       Por favor, diga, meu irmão,

                            Por que os ditadores matam

e fazem guerra?

É pela glória; por coisas,

por crenças, por ódio,

por poder?

Sim, mas há mais,

porque eles podem. [30]

 

─ Eduardo Luiz Santos Cabette é delegado de polícia aposentado, mestre em Direito Social, pós-graduado em Direito Penal e Criminologia e professor de Direito Penal, Processo Penal, Medicina Legal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na pós-graduação do Unisal.